未成年犯罪嫌疑人应当优先适用非羁押强制措施

我国对于未成年犯罪嫌疑人羁押和审判适用比较于成年人相对较弱的强制措施和适用较宽松的刑罚，但采取强制措施时，法律上并没有确立原则适用非羁押强制措施，特殊情况才适用羁押性强制措施，故司法实践中，大部分未成年犯罪嫌疑人犯罪一般都适用羁押性强制措施，只有少数特殊情形才适用非羁押强制措施。我们认为这种情形应当改变，对未成年犯罪嫌疑人优先适用非羁押强制措施，有利于对未成年人的改造、促进社会和谐稳定，并加速推进民主法治社会建设大有裨益。

一、当前我国未成年人犯罪羁押情况分析

有研究表明，目前我国对于未成年犯罪嫌疑人审前羁押率高达70%以上，^[①]更有学者指出，未成年犯罪嫌疑人的逮捕率一般都高达90%以上，[②]没有形成与成年人犯罪羁押区别对待。这种对未成年人犯罪以羁押性强制措施为主，非羁押强制措施为辅的羁押现象，不仅与国际其他国家普遍做法大相径庭，而且与我国民主法治建设、建立和谐稳定社会、保护教育未成年人合法权益等社会治理基本原则相矛盾。对未成人犯罪高羁押率存在下列弊病:

第一、不利于未成年犯罪嫌疑人的心身改造。拘留和逮捕措施对于未成年人心理造成极大压力和撞伤，他们失去与社会、家庭和朋友、同学的接触，对于年幼心理带来绝望，对于未来的惩处产生巨大恐惧。有研究表明，“90后”的未成年人及其父母受教育的水平都比较低，其中未成年人受教育程度95%以上为初中和小学水平；其父母文盲率为3.7%、7.5%，小学22.5%、20.1%的文化程度。^[③]文化素质决定未成年人及其父母的心理素质都很脆弱。例如，我们承办的被告人蒙某冬抢夺案，其本应在学校上学，自身的原因是厌学、想找自由，他在网上遇上在南宁市同乡赵柏林的“友好”邀请，蒙某东利用上体育课摔伤、请假休息之际，毅然前往南宁市与成年人黎小勇等人合谋到北海市抢夺。[④]我们律师见在看守所会见蒙某东，他的最大希望是获得自由，进而重新上学、见到家人。但侦查机关苦于外地担保限制和重新犯罪的担心等因素，没有改变强制措施，我们再次会见他时表现非常沮丧——尽管我们以各种方式和语言安慰，都没有使其振奋精神。当我们律师看到稚嫩的表情、渴望自由的眼神和祈求重新上学的蒙某冬，心理一震，如果对其改变强制措施，在上学的期间予以改造、监管，等待审判，一定更能触动一个只有17岁少年的心灵，更能体现教育与惩治的关系，更有利于教育、感化周围学生，更有利于一个家庭、一个学生对社会的感激，激发对社会的报答和感恩！

第二、高羁押率并不能降低未成年人犯罪率，相反，采取宽严相济的刑事政策，包括改变羁押性强制措施为非羁押强制措施，是降低未成人犯罪率不可或缺的手段。未成年人犯罪一直呈现较高增长率，自1990年未成年人犯罪统计表明，未成年人占未成年人总人数的比例从1990年的12.64%，上升到2007年的27.67%，达到峰值。2008年判处88914人，同比只增长1.58%；2009年判处77604人，同比下降12.7%，是1997年以来的首次下降；2010年判处68193人，同比又大幅下降12.13%。[⑤]改变羁押性强制措施为非羁押强制措施，创造和谐、健康的审前监管环境，对于降低未成人犯罪是一个全新尝试。正如最高人民法院副院长张军在全国法院未成年人案件综合审判庭试点工作座谈会上指出，以上数据表明宽严相济刑事政策对未成年人刑事案件发挥了更大作用。^[⑥]司法判例已经证实，采取非羁押强制措施，更容易唤醒未成年犯罪嫌疑人的幼稚的良心，促使他们自首、坦白，并接受改造。郑州市人民检察院慎用逮捕措施，推出刑事和解、风险评估、内部监督制约、捕后撤案审查、提请逮捕未成年人必要性说明等七项“非羁押”工作机制，先后使594名犯罪嫌疑人受到政策感召，主动到公安机关自首。[⑦]

第三、高羁押率与我国已经批准参加的国际条约相违背。有关未成年人法律与权益保护制度的国际条约构筑了保护未成年人的国际准则，集中体现了各国要求和努力达到的保护未成年人的国际标准，也为各国国内立法树立了范本。这些国际公约以保护未成年人的权利为核心，提出许多在实践中操作性非常强的途径、措施。这对促进世界各国未成年人事业的发展起到重大的推动作用，表明国际社会对于未成年人权利的关注，同时也表明世界各国为实现未成年人权利而进行全球合作的决心。这些国际性法律文件在保护未成年人利益，推进各国未成年人立法与少年司法制度的建设上，已经产生并将继续产生深远的影响。下面就我国参加或已经批准的相关羁押制度的规定归纳如下：

1、《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》，1985年11月29日联合国第96次全体会议通过），北京规则对于审前羁押作出最低要求：13.1 审前拘留应仅作为万不得已的手段使用，而且时间应尽可能短。13.2 如有可能，应采取其他替代办法，诸如密切监视、加强看管或安置在一个家庭或一个教育机关或环境内。13.3 审前拘留的少年有权享有联合国所通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》内载的所有权利和保障。13.4 审前拘留的少年应与成年人分开看管，应拘留在一个单独的监所或一个也拘留成年人的监所的单独部分。13.5 看管期间，少年应接受按照他们的年龄、性别和个性所需要的照顾、保护和一切必要的社会、教育、职业、心理、医疗和物质方面的个人援助。北京规则对于青少年审前羁押要求宗旨是“万不得已”的手段或措施，尽可能地采取监视居住等非羁押性强制措施，并做到尽量缩短羁押（或非羁押性强制措施）期间，以保证青少年身心健康，避免与成年人“犯罪污染”。下面以案例说明强制性羁押措施对未成年人造成的“犯罪污染”。如李晖（未成年人）盗窃案，2007年1月10日李晖因犯盗窃罪被尉氏县人民法院判处有期徒刑六个月，同年1月19日刑满释放。2007年5月15日20时许，被告人李晖、李建磊经预谋后，到尉氏县城关镇人民路电影院两侧李常松住处，由被告人李建磊将李常松从住处骗出，被告人李晖又让不知情的刘会平将李常松的外甥赵中林从住处叫出，随后被告人李晖进入李常松的住处盗出手机7部(价值4450元)和现金3000元。被告人李晖的行为犯盗窃罪，且系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第65条，应从重处罚。
    这是一起典型的未成年人重新犯罪的案件。被告人李晖第一次犯罪被关押时，认识了同牢里的盗窃犯李建磊，二人有了比较多的交往。二人被释放后很快混在一起，李常松是李晖本家的一个哥哥，二人不断到李常松处玩，很快二人发现在外混很需要钱花，于是发生上述案件。我知道其犯罪是由于多种原则造成的，家庭、社会及其本人的原因都有，但就其重新犯罪这一点来说，与李晖前次犯罪适用监禁措施有很大关系，如果他第一次犯罪不是采取的监禁措施，则他不可能认识同案犯李建磊，李建磊属于成年人，而且是盗窃贯犯，他在很大程度上影响了李晖，况且第二次盗窃也是李建磊先提出来，并且积极预谋，使李晖很快又走上了犯罪的道路。对于李晖而言，监禁措施只是达到惩罚犯罪的目的，而没有达到教育转化的目的，也就没有从根本上实现刑法的目的。^[⑧]生动的案例进一步证明，对于未成年人犯罪，从开始的强制措施一直到服刑监禁，与成年人一样没有采取切实可行的综合配套措施，不可能从根本上消除因强制性羁押或监禁带来的负面作用。

2、《联合国保护被剥夺自由少年规则》该规则下两条对审前审讯未成年作出明确规定：17.被逮捕扣押的少年或待审讯（“未审讯”）的少年应假定是无罪的，并当作无罪者对待。应尽可能避免审讯前拘留的情况，并只限于特殊情况。因此，应作出一切努力，采用其他的替代办法。在不得已采取预防性拘留的情况下，少年法院和调查机构应给予最优先处理，以最快捷方式处理此种案件，以保证尽可能缩短拘留时间。应将未审讯的拘留者与已判罪的少年分隔开来。18.未审讯少年拘留的待遇条件应与下述各项规定相一致，必要时还可酌情根据假定无罪的要求、拘留期限和有关少年的法律地位和状况，作出具体的补充规定。这些规定应包括但不一定只限于下列各项：（a）这些少年应有权得到法律顾问，并应能申请免费法律援助（如有这种援助的话），并能经常与法律顾问进行联系。此种联系应保证能私下进行，严守机密；（b）如果有可能，应向这些少年提供机会从事有酬工作或继续接受教育或培训，但不应要求他们一定这样做。而工作、教育或培训都不应引致继续拘留；（c）这些少年应可得到和保留一些消遣和娱乐用具，只要符 合司法管理的利益。该规则旨在要求审讯前后保护未成年人的获得法律帮助权利、继续教育权利和消遣娱乐权利，以确保未成年人在特殊时期的身心健康。

第四、高羁押率与国外保障人权旗帜下的已经长期适用的保释制度相背离。英国保释制度的成熟标志是1976年《保释法》首次将保释确立为一项公民权利，随着公平、自由等人权概念的发展，英国1993年对《保释法》进行了修改，并于1998年出台了《人权法》。英国的保释几乎可以在任何犯罪上适用，包括杀人犯、强奸犯等严重犯罪，并且保释的对象从警察局正在决定逮捕的嫌疑人到审前羁押的嫌疑人，甚至已经被法院判处刑罚正在监狱执行的犯人，[⑨]对于未成年犯罪的保释更是宽宥了。在英美国家，被限制人身自由的公民还有权申请人身保护令，这项制度最早产生于英国，后来被美国等英美法系的国家吸收。人身保护令旨在执法机构将羁押者带到法官面前，并向法官说明剥夺该人人身自由的理由。如果法官发现羁押是不适当的，就可以发布人身保护令，命令释放被羁押者。[⑩]

第五、高羁押率违背我国刑事诉讼法奉行的无罪推定原则。无罪推定原则在2012年新刑诉法第12条载明：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”无罪推定原则的引申意思是：第一，未经法院依法判决前，侦查程序的被追诉人是无罪的主体地位，其享有与控方诉讼地位平等权能，侦查机关应当保证其以辩护权为核心的正当诉讼权利；第二，侦查机关无权强迫被追诉人证明自己有罪，证明犯罪的责任只能是侦查机关；第三，侦查机关有义务依据法律程序保证犯罪嫌疑人享有的各项诉讼权利。根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人在法院最终判决被羁押者有罪之前，在刑事诉讼程序，行使公权力的国家司法机关暂定被羁押者是无罪的，相应的在法院审前被羁押的犯罪嫌疑人，对其限制人身自由就应当慎重。而审前羁押却剥夺了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，它使得一个在法律上处于无罪地位的人受到了类似有罪的处罚。[11]故此，对犯罪嫌疑人采取非羁押强制措施，是无罪推定原则的必然。然而，新修改的刑事诉讼法对于非羁押强制措施的适用并无进步，至于对于未成年犯罪嫌疑人的特殊适用更无从谈起了。

二、“少捕慎诉”已经是我国办理未成人犯罪案件的基本原则

2010年8月28日，由中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央联合发布《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》(综治委预青领联字[2010]1号)，第7条规定：“公安机关办理未成年人刑事案件，对未成年人应优先考虑适用非羁押性强制措施，加强有效监管；羁押性强制措施应依法慎用，比照成年人严格适用条件。办理未成年人刑事案件不以拘留率、逮捕率或起诉率作为工作考核指标”，明确提出对未成年人优先适用非羁押性强制措施。我国已经修改的《刑事诉讼法》也对未成人采取逮捕进行严格限制，并单列一章规范未成人的诉讼程序，但针对对于未成年人非羁押性强制措施没有进一步扩大。一些地方检察机关将“少捕慎诉”落到处，收到良好效果。如天津市检察机关对未成年人犯罪初犯偶犯多、轻罪多、判缓刑多等特点。制定《关于对未成年犯罪嫌疑人慎用逮捕措施的指导意见》和《未成年人涉嫌犯罪慎用逮捕措施的指导性案例》针对未成年人涉嫌盗窃、寻衅滋事、聚众斗殴等多发性犯罪，界定了以“无逮捕必要”为由不予批准逮捕的几种情形，明确规定既使未成年犯罪嫌疑人涉嫌严重刑事犯罪，只要是初犯且主观恶性不深，能够认罪悔罪，积极退赃，并得到被害人真诚谅解，在保证有效监护、监管和帮教条件，保证诉讼正常进行的前提下，均可以“无逮捕必要”理由不批准逮捕。2006年1月至10月，全市批准逮捕未成年犯罪嫌疑人数比去年同期下降了27.70%，同期起诉未成年人数也下降30.7%。^[12]

三、建立适合我国的未成年人审前非羁押强制措施制度

列举适用非羁押强制措施大都参照《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第12条和第13条之规定，如太原市公安局实施对未成年人采取取保候审和监视居住非羁押性强制措施的规范性文件，其中第三条规定：“未成年犯罪嫌疑人（被告人）罪行较轻，或虽然罪行比较严重，但主观恶性不大，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小，不会妨害诉讼正常进行，具有下列情形之一的，可以优先采取取保候审和监视居住：（一）初次犯罪、过失犯罪的；（二）犯罪预备、中止、未遂的；（三）有自首或者立功表现的；（四）犯罪后能够如实交待罪行，认识自己行为的危害性、违法性，积极退赃，尽力减少和赔偿损失，得到被害人谅解的；（五）是共同犯罪的从犯或胁从犯的；（六）属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的；（七）因防卫过当或者紧急避险超过必要限度构成犯罪的。”^[13]

而列举排除适用非羁押强制措施，也在司法实践广泛适用，如2013年4月22日河南省高级人民法院、河南省人民检察院和河南省公安厅联合发布《关于办理未成年人犯罪案件实行非羁押诉讼的规定（试行）》（豫高法［2013］145号），该规定第六条列举了下列情形不适用非羁押诉讼的排除条件：（一）涉嫌危害国家安全犯罪的；（二）涉嫌恐怖活动犯罪的；（三）涉嫌黑社会性质组织犯罪的；（四）涉嫌严重暴力犯罪的；（五）主观恶性大，无悔罪表现的；（六）多次涉嫌犯罪或涉嫌多个犯罪罪名的；（七）其他不宜适用非羁押诉讼的。

当司法机关决定个案究竟采取列举的适用与列举的排除适用非羁押强制措施情形时，一般引入所谓的“风险评估机制”，需要甄别、分类、填表、评定、批准等人为主观因素来决定是否适用。并且，对于具体的评估因素和指标设计，不同的学者、不同的试点地区有所区别。[14]就是采用同一标准的风险评估，因被评估主体的差异，得出的评估结论可能大相径庭。最明显的情形看是否本市籍人，评估结论相差悬殊，例如，2006年始上海市长宁区公安分局与长宁检察院共同探索实施“未成年犯罪嫌疑人非羁押措施可行性评估”。据统计，在审查批捕阶段，2006年对43名未成年犯罪嫌疑人作评估，其中36名系外来未成年人，经评估后外来未成年嫌疑人适用非羁押措施的为0；2007年评估30人，其中29名系外来未成年人，经评估后适用非羁押措施的仅为3.4%。[15]

故此，我们不赞同大多数学者的上述不确定因素的未成年犯罪嫌疑人适用非羁押强制措施的风险评估制度，而提出“适用非羁押强制措施为一般，适用强制性羁押措施为特殊”的羁押制度。从而摒弃目前学界和司法实践普遍采用的列举适用和列举排除适用非羁押强制措施的评估标准。

第一、确立以非羁押强制措施为原则，特殊情况采取羁押性强制措施的未成年人羁押制度。确立应当（而非可以）采取非羁押强制措施（取保候审、监视居住）后，未成年人有下列违法情况的，变更转化为羁押性（拘留、逮捕）强制措施：

（1）出现串供、制造虚假证据等行为；

（2）有证据证明不如实供述自己犯罪事实，经过教育、警告仍不悔改的；

（3）收买、打击、恐吓证人行为的；

（4）经办案机关传唤24小时而没有正当理由到达指定场所接受调查的；

（5）发生新的可能判处有期徒刑的故意犯罪行为或违法行为，处以治安拘留、司法拘留、罚款以上行政处罚的；

（6）开庭前30分钟仍拒不到指定地点的；

（7）具有逃离看守所等不良行为的；

（8）虽然具备适用非羁押强制措施条件，但未成人犯罪嫌疑人的父母、近亲属等适合成年人及其聘请的律师拒绝担保或缴纳保证金的。

如上所述，将对未成年犯罪嫌疑人适用非羁押强制措施从特殊、少数变更为优先、多数，从适用列举和非适用列举“双向选择”，变更为直接可操作执行、有法律规定的“单项选择”。只要不出现上述8种情形，就对未成年犯罪嫌疑人直接适用非羁押强制措施，而不考虑犯罪的严重程度，也不对未成年犯罪嫌疑人进行羁押前的犯罪分层；[16]同时，对未成年犯罪嫌人适用非羁押强制措施不考虑其犯罪形态以及自首、立功、坦白、主动退赃等审判量刑的从轻情节；我们赞同赵秉志教授提出的借鉴俄罗斯刑法的立法，明确规定未成年犯罪人不适用累犯的观点。[17]进而，对于未成年犯罪嫌疑人排除适用非羁押强制措施时，就不必考虑是否为累犯的问题了。

采取这种“单项选择”的对未成年犯罪嫌疑人优先、普遍适用非羁押强制措施，从而减少司法机关左右为难的尴尬境地，并且有立法上的明确规定，进一步避免目前适用非羁押强制措施带来的司法腐败现象。

第二、建立“双保”取保候审或监视居住制度。对于未成年犯罪嫌疑人由其监护人或辩护律师申请担保，并根据犯罪严重程度和对被害人的侵害程度提供不少于2000元以上10000元以下的保证金（保证金的数额根据犯罪情节和本地区经济发展状况，有司法机关酌情决定）。

第三、建立对违反非羁押强制措施的未成年人、保证人和保证金惩处制度。对于因违反保证制度的未成年人，判决时不适用缓刑，在执行程序限制减刑、假释；对于保证人处以相当于双倍保证金的罚款处罚；对于保证金予以没收。

第四、成立司法担保中心，对于无力缴纳保证金的未成年人监护人，签订《保证金担保合同》，由司法担保中心为其提供担保服务，办案机关见到司法担保中心出具的《担保函》，视为已经缴纳保证金。

如2011年1月上海市人民检察院依托观护基地，探索“无利害关系第三方担任保证人”机制。面对罪行轻微、认罪悔罪表现好，但是无力缴纳保证金也无法提供保证人的涉罪未成年人，为最大限度适用非羁押性强制措施，闵行区检察院进行了上海市首例“无利害关系第三方担任保证人”的探索。莘城宾馆观护基地为未成年人提供食宿和帮教观护，由宾馆负责人充当保证人，为观护对象办理取保候审。同时，观护站社工每周定期与未成年人交流，进行帮教矫治，配合进行观护。该项探索，可有效提高来沪“三无”未成年人的非羁押措施适用率。^[18]此机制可以说是推行建立全国司法担保中心的雏形，为符合取保候审条件而无能力交纳保证金的未成人监护人，提供资金援助平台。

四、对于特殊情况的羁押性强制措施，应当建立司法审查制度

    2004年9月12日至19日第十七届国际刑法学大会在中国北京举行，大会通过了《国内法与国际法下的未成年人刑事责任决议》，该决议第12条规定：“只有在例外的情况下才能对未成年人实行审前羁押，审前羁押的决定应该由司法机关作出，必须具有法定的理由，并且作出审前羁押决定之前必须经过审理。对不满16周岁的未成年人应尽可能不实行羁押。”大多数国家及地区对未成年人实施审前羁押均规定须进行相关听证，由中立、不偏私的法官居间确认是否予以羁押。[19]可见，审前羁押的司法审查制度已经是一种必然。

针对我国目前的刑事法治水平、未成年人立法状况和司法制度，对于强制性羁押强制措施（拘留和批捕）和非强制性羁押强制措施，可采取不同司法机关审查制度。对于前者审查批准权限于决定拘留、逮捕的公安机关、人民检察院的同级法院，不服决定的复议权限于上一级人民法院；对于后者审查决定权限于同级检察机关，不服决定的复议权限于上一级检察机关。这样既照顾了我国现行法律将检察机关界定为司法机关，从而具有审查审前羁押的法律监督司法职能，[20]又给被强制性羁押措施的未成年人一次以法院审查决定的公正听证机会和复议权利，以确保未成年人的合法诉讼权利。按照司法救济的要求，只要犯罪嫌疑人、被告人或者其辩护律师认为羁押性强制措施的适用不合法的或者侵犯其宪法权利的，应当可以向中立的司法机关提出审查的请求。《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定：“任何人因逮捕或拘禁而被夺自由时，有权声请法院提审，以迅速决定其拘禁是否合法，如属非法，应即令释放。”为实现程序公正和公民权利的司法保障需要，根据司法最终裁决原则，保留检察院的审查批捕权的情况下，确立法院作为行使对未成年犯罪嫌疑人适用强制性羁押措施最终司法救济裁判权的主体。^[21]

五、结束语

学者们对于包括未成年犯罪嫌疑人在内非羁押强制措施的扩大适用的呼声越来越高，这是保障人权和无罪推定原则司法化的必然。针对我国目前未成年人的刑事立法和司法水平，我们提出首先对未成年犯罪嫌疑人优先适用非羁押强制措施，在得到立法确认，并取得司法实践检验后，再有条件地扩展到成年人犯罪领域，从而获得遵守国际条约与落实国内法已经确认的保护未成年人基本法律制度的双赢，这是符合我国国情的保护弱者、先易后难的明智之举。